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Lo scorso 5 ottobre si è tenuto il consueto appuntamento semestrale organizzato dal Laboratorio di Responsabilità Sanitaria del Dipartimento di Medicina Legale e delle Assicurazioni dell’Università di Milano, per l'analisi e l'aggiornamento sui temi di maggior attualità. Nell’ambito puramente giuridico sono stati affrontati gli argomenti del risarcimento del danno, delle criticità inerenti la riforma Bianco-Gelli, delle clausole di estensione d’efficacia delle polizze assicurative per responsabilità professionale, della colpa.

Risarcimento del danno

Il risarcimento del danno è stato affrontato in modo approfondito attraverso interventi di diversi relatori.

Della compensatio lucri cum damno ha esposto Alessandra Mazzucchelli, riportando le recenti pronunce delle Sezioni Unite della Cassazione (sentenze 12564-5-6-7 del 22 maggio 2018) che hanno dettato i principi del riconoscimento giudiziale dei casi in cui sia impossibile realizzare un cumulo tra risarcimento ed altri istituti (indennizzi, pensioni, ecc.).

In una di queste sentenze gemelle gli ermellini hanno dovuto decidere in merito alla rivalsa esercitata dagli enti erogatori dell’assegno di accompagnamento, riconosciuto in favore di una coppia di genitori il cui neonato è risultato portatore di lesioni permanenti secondarie a malpractice sanitaria (i quali avevano anche ottenuto una somma a titolo di risarcimento). In questo caso la Suprema Corte ha ritenuto legittima la rivalsa applicando quindi la compensazione tra risarcimento e indennità.

Danno da nascita indesiderata

Del danno da nascita indesiderata ha relazionato Raffaella Caminiti, commentando recenti pronunce di legittimità che, oltre a riconfermare le dimensioni patrimoniale ed esistenziale del danno risarcibile, nonché il diritto ad accedervi (anche separatamente) in capo ad ognuno dei genitori, sottolineano in particolare l'imprescindibilità del diritto alla completa e adeguata informazione di ogni soggetto che debba ricevere prestazioni sanitarie.

Nella fattispecie si è trattato di mettere la gestante nelle condizioni di poter conoscere, oltre al proprio stato interessante, anche gli aspetti di salute riguardanti il nascituro, così da poterle permettere di rappresentarsi la futura situazione da sostenere e, quindi, decidere nel rispetto della propria personalità e del proprio stato di salute.

La relativa sentenza (Cassazione 19/7/18, n. 19151) riconferma la componente morale del danno, nel dettaglio per lesione del diritto di autodeterminazione, derivante dal fatto che la madre, laddove adeguatamente edotta sullo stato di gravidanza, avrebbe optato per l'aborto.

Danno da sofferenza

L'analisi è proseguita poi attraverso il contributo di Marco Rodolfi (in luogo del giudice Adriana Cassano Cicuto, presidente della VI sez. civ. del Tribunale di Milano, impossibilitata a partecipare per emergenze professionali), spostando l'attenzione sulla liquidazione del danno da sofferenza.

Scorrendo le più recenti pronunce della Cassazione (n. 901, n. 7513, n. 11754 e n. 13770 del 2018) è stata analizzata la riconoscibilità del danno non patrimoniale derivante da lesione del diritto all'integrità fisica (o di altro diritto fondamentale) anche nelle componenti morale ed esistenziale, oltre a quella biologica.

Tale valutazione e commisurazione potrebbe trovare margini più ampi nel caso di lesioni derivanti da condotta dolosa o in presenza di elementi eccezionali: alla luce del 3° comma dell'art. 7 della legge Bianco-Gelli, infatti, nella determinazione del risarcimento deve tenere conto della condotta dell'esercente la professione sanitaria e della relazione con le linee guida o buone pratiche. Questa indicazione, già contenuta nella riforma Balduzzi del 2012, tuttavia non ha ancora trovato applicazione, principalmente per la sua vicinanza concettuale al danno punitivo (mai accolto dalla Suprema Corte).

Analisi della riforma Bianco-Gelli

Spostando l’attenzione sui lavori di analisi della riforma Bianco-Gelli (da tre edizioni ovviamente argomento irrinunciabile del Focus) ecco che di danno punitivo si può concretamente parlare soffermandosi alla previsione ex art. 8 c.4, che parla di pena pecuniaria da infliggere alla parte inadempiente rispetto all'obbligo di partecipazione al tentativo di conciliazione prodromico all’azione giudiziale di risarcimento (che va a sommarsi al pagamento delle spese processuali).

Colpa professionale

La tematica, sempre attuale e mai esaurita, dell'istituto della colpa professionale è stata poi affrontata da Isolabella, che ha ricordato l'annoso sforzo prodotto dai giuristi e in particolar modo dai giudici nel tentativo di delineare i confini della colpa generica, per sua natura sfuggente in quanto legata a regole di condotta non normative.

Il relatore si è premurato di puntualizzare come negli ultimi anni nelle aule dei tribunali l'accento sia stato spostato dal nesso causale proprio alla colpa, soffermandosi spesso sull'evento danno per la commisurazione della responsabilità, anziché sui comportamenti di prevenzione-riduzione adottabili per scongiurarne-gestirne il rischio.

A tutto ciò va ad aggiungersi il tentativo del legislatore di erigere le linee guida cui gli esercenti le professioni sanitarie devono riferirsi a vere e proprie regole normative. Non a caso le Sezioni Unite della Cassazione Penale (sent. 8770/2018) hanno prontamente statuito l'esatto opposto, affrancando in concreto la libertà della scienza, ritenendola irrinunciabile.

Obblighi assicurativi

In materia di obblighi assicurativi, regolati dalla L. 24/2017, Filippo Martini evidenzia il conflitto attuale sulla possibilità di ritenere o meno in vigore il dovere di offrire copertura retroattiva decennale previsto in capo alle compagnie assicurative dall'articolo 11, nonostante la sospensione dell'entrata in vigore dell'articolo 10, a causa della mancata emissione dei relativi decreti attuativi.

In linea generale l'opinione dei giuristi propende per la soluzione affermativa, come anche sostenuto dall'ordinanza 6 luglio della XIV sezione civile del Tribunale di Milano.

Il relatore quindi si è soffermato sulle claims made, riportando la recente pronuncia delle Sezioni Unite (n. 22437 del 24/9/18) che ha definitivamente sciolto eventuali dubbi residui riguardo alla liceità delle clausole di retro e ultrattività.

Gli ermellini hanno specificato il doveroso compito dei giudici di merito di verificare il reale apporto di tali clausole alle ragioni del singolo esercente sanitario che le ha sottoscritte per assicurarsi: il valore della polizza va esaminato nella copertura in concreto offerta (o meno) e nella consapevole adesione del contraente.

Aspetti tecnico assicurativi

Dulcis in fundo riportiamo l'intervento di Attilio Steffano (CEO di Assimedici) che ha esposto un'analisi incentrata sugli aspetti tecnici-assicurativi, ribadendo che il blocco dei decreti attuativi si ripercuote sul Fondo di garanzia e sul Gestore, ad oggi esistenti solo sulla carta.

Un'ulteriore critica viene posta sulla mancata previsione di sanzioni a carico delle strutture che non rispettano l'obbligo di assicurarsi (tramite polizza o analoghe misure): se in linea teorica la carenza è compensata dalla previsione del dovere di trasparenza riguardo ai risarcimenti erogati negli ultimi 5 anni, il che dovrebbe rappresentare in concreto la ‘carta di identità’ della struttura sanitaria.

Tuttavia, per come concepito, tale dato ovviamente escluderebbe le posizioni pendenti (che visti i tempi tecnici della giustizia potrebbero essere numerose). A titolo esemplificativo la regione Lazio ha posto quale requisito per l'accreditamento la messa in trasparenza appena descritta. E di trasparenza devono vestirsi anche gli intermediari assicurativi, come sottolineato dalla direttiva IVASS 3/8/18.

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